Toplumsal Ahlakı Muhafazaya Çalışmak, Ayrımcılık Yapmak mıdır? (Bu yazi Ideal Hukuk Dergisi 2013 yili 11. sayisinda yayinlanmistir.)
Muhterem Dilbirliği,
Bir yandan Almanya’da Türkçe yayınlanan gazetelerde boy boy, bakıcı/koruyucu ailelere verilen Türkiye kökenli göçmen çocuklardan bahsedilirken, diğer taraftanda, Alman ve Avrupa medyasında eşcinsel çiftlerin birlikte evlat edinmesi, evlilik dışı ilişkilerden dünyaya gelen çocukların babaları ile olan münasebetleri ve bunlarla ilgili yasal düzenlemeler, mahkeme kararları yer alıyor. Bir taraftan, milli, dini ve ahlaki duygularla, çocuklarımızın farklı dinlere ve milletlere mensup bakıcı ailelere verilmesi meselesine odaklanıp buna karşı çıkarken, diğer taraftan, içerisinde yaşadığımız batı toplumun aile kurumunda oluşmuş çöküntüyü görmezden geldiğimizi farkedemiyoruz.
Her ne kadar aslında bizim problemimiz değil gibi görünse de ve bizi ilgilendirmediğini düşünsek de, evlilik dışı dünyaya gelen çocukların babaları ile münasebetleri ve aynı cinsten bireylerin (eşcinsellerin) Almanya’da evlenmeleri ya da eşcinsellerin birlikte evlat edinmeleri tartışmaları, Türklerin içinde yaşadığı batı toplumun bir parçası olması sebebiyle, bizi de yakından ilgilendiriyor.
Bu bağlamda, ilkin evlilik dışı olarak dünyaya gelen çocukların babaları ile ilişkilerini düzenleyen yasayı ele alalım. Alman Anayasası evlilik ve aileyi devletin özel koruması altına alırken (Alman Anayasası’nın 6. maddesinin 1. paragrafı uyarınca, aynı maddenin 5. paragrafında), toplumsal açıdan istisna olan bir duruma işaret ederek, evlilik dışı doğan çocukların haklarının yasal güvence altına alınması gerektiği hususuna da işaret etmiştir. Bu hususta, toplumun tarihten gelen genel yapısına dikkat çekmek maksadıyla, benzer düzenlemelerin Weimar Anayasası’nda da yer aldığını belirtelim.
Esas olan ve toplum açısından ahlaki olarak kabul edilen olgu, aile kurumunun ve bu kurumun temeli olan evlilik ve nikahtır. Bu açıdan, aile kurumunun korunması ve evliliğin teşviki anayasalarla da güvence altına alınmıştır. Ancak batı toplumlarında, maalesef istisna olan durum -bir bakıma da gayr-ı ahlaki olarak kabul edilen durum- genişleyerek, genelin yerini almakta, herkes için giderek normalleşmektedir. Ve meseleye bu açıdan bakınca, anayasalarda evlilik ve aile kurumu güvence altına alınmakla birlikte, tarihi süreç içerisinde gayr-ı ahlaki olarak kabul gören evlilik harici birlikteliklerin ve bu gayri- ahlaki birlikteliklerin neticeleri artık daha sık görülür hale gelmektedir. Almanya’da sadece 2011 yılı istatistiklerine göre, evlilik dışı (unehelich) doğan çocukların sayısı 225 bindir. Bu rakam, Almanya’daki toplam doğum oranının % 34’üne tekabül etmektedir. Evlik dışı doğum oranının, toplam doğumlar içindeki yeri ise, Almanya’nın doğu eyaletlerinde % 61’e kadar çıkmaktadır.
Rakamların şaşırtıcılığı ve oranların büyüklüğü, meselenin ahlaki boyutunu tartışmadan bir kenara itmeyi, daha acil görünen, bu çocukların hukuki hakları meselesinin ele alınması gerekliliğini hukukçulara dayatmaktadır. Gelinen noktada artık ahlaki bir sorumuluk olarak kendini toplumun geneline dayatan, ilişkilerin ve çöküntünün gayr-i ahlaki olmasını tartışmak değil, her yıl evlilik dışı doğan bu kadar çocuğun haklarını ve tabi olacakları hukuku düzenleme gerekliliğidir.
Nitekim, Starssburg’taki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, 3 Aralık 2009’da verdiği kararla, evlilik dışı doğan çocuğu ile kontak kuramayan babanın, aile hayatı prensiplerine aykırı olarak, ayrımcılığa (Diskriminierung) uğradığı kararına varıp, bu durumda olan babaların haklarını destekleyici şekilde bir karar almıştır. Bu kararın akabinde, Almanya Anayasa Mahkemesi de, evlilik dışı doğan çocuklarda babanın çocuğu ile ünsiyet kurmasını engelleyen BGB’nin (Alman Medeni Kanunu) ilgili hükümlerini Alman Anayasası’na aykırı bularak iptal etmiştir. Ve son olarak Alman hükümeti bir kanun tasarısı hazırlamış bulunmaktadır: BGB’de değişiklik yapan ve evlilik dışı doğan çocukların babalarıyla ünsiyet kurmasının kolaylaştıran bu yasa 31.01.2013 tarihinde Federal Parlamento tarafından da kabul edilmiş ve kanun olarak yürürlüğe girmiştir. Ve bu yasa ile birlikte, evlilik dışı dünyaya gelen çocuklarla, evlilik içerisinde dünyaya gelen çocukların sosyal durumlarının, Weimar Anayasası’ndan beri ilk defa eşitlendiği belirtilmektedir. Aslında bütün bu ifadeler, evlilik dışı dünya gelen çocuklara bakışın ve bu tür ilişkileri hoş görmeyen bir ahlaki direncin, Alman toplumunda yüz yıllık bir süreç içerisinde nasıl değiştiğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, toplumun önemli bir kısmı için, 31 Ocak 2013 tarihinde kabul edilen ve evlilik dışı doğan çocukların babalarıyla ilişkilerini düzenleyen ve Aile benzeri bir durum yaratmaya çalışan bu yasaya rağmen, bu tür ilişkilerin normal ve ahlaki olduğunu söylemek mümkün değildir. Buna rağmen Alman toplumunda bu tür ilişkilerin kabul görmesi ve yaygınlığı ile, ailenin yerini almasının önüne geçilememektedir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, evlilik bağı olmaksızın yaşayanların sayısı arttıkça, evlilik dışı doğan çocukların sayısıda artmış, evlilik bağı olmaksızın kurulan birliktelikler, çocukların dünyaya gelmesiyle, evlilik birlikteliğine benzer yaşam biçimleri oluşmuştur. İşte bu alanda,Almanya’da sayıların oldukça yüksek rakamlara ulaşması, hem bu birlikteliklerin, hemde bunların neticesi olarak dünyaya gelen çocukların hukuki durumlarının sorgulanır hale gelmesine yol açmıştır. Evlilik dışı dünyaya gelen çocukların sayılarının bu kadar fazla olması, bu alanda hukuki düzenleme yapma ihtiyacını ortaya koymuştur.
Bu hukuki düzenlemeler yapılırken, hem AIHM kararı hemde Alman anayasa mahkemesi kararı göz önünde bulundurulmuştur. Hedefte, Alman anayasasında yer alan, evlilik dışı doğan çocukların ruhi gelişimlerinin, aynı evlilik içerisinde doğmuş çocuklar gibi sağlanması için devletin gerekli yasal düzenlemeyi yapması hükmüde gözönünde bulundurulmuştur.
Eski yasal düzenlemeler çerçevesinde, evlilik dışı dünyaya gelen çocuklarda, babalığına hükmolunan, velayet hakkını annenin müsadesi olmadan kullanamıyordu. Ne yaparsa yapsın, mahkemeye gitse dahi, annenin onayı olmadan ne çocuğuyla ünsiyet kurabiliyordu, ne de velayetten doğan babalık haklarını kullanıyordu.
Yeni yasa çerçevesinde, evlilik dışı doğan çocuğun babası, mahkemeye müracaatı halinde, çocuğun velayetini, çocuğun anası ile birlikte kullanabilecek ve çocuğun annesinin onayının alınması şartını ortadan kalkmaktadır. Daha önceki düzenleme böyle bir ihtimali, küçüğün annesinin rızasına bağlıyordu. Biyolojik olarak çocuğun babasının tespiti mümkün olsa dahi, anne müsade etmediği müddetçe, çocuğun baba ile görüşmesi ve velayet hukukundan doğan haklarını, babanın kullanması imkansızdı. Yeni yasal düzenleme ile Alman kanun koyucusu, bir Quasi Familie (Sanki aile gibi) durumu yaratarak, çocuğun ruhi ve bedeni gelişimini, bu şekilde, anayasal çerçeveye sokarak, evlilik içerisinde doğmuş çocuklarla eşit hale getirmiş oluyor.
Sosyal anlamda Alman toplumunu ilgilendiren ise -belkide ahlaklı bir insan olarak sormamız gereken- bu problemdeki ahlakiliğin, başka bir deyişle, somut olarak gayri ahlaki olan bir problemin neticesi olarak ortaya çıkan problemlerin çözümüne yönelik hukuki düzenleme yapılmasının ahlaki olup olmadığı sorusudur.
Almanya’da yaşayan Türklerin gündemini bu ve başka konular işgal ederken, bizi çok yakından ilgilendiren bir başka haber Avrupa’nın genelinde ve Türkiye kamuoyunda gündem oluşturdu; Hollanda’da yıllar önce eşcinsel bir çifte “Pflegekind” olarak verilen bir Türkiye göçmeni çocuğun durumu Türk kamu kurumlarının da devreye girmesiyle tüm Avrupa’da haber oldu.
Ve konu hem Türkiye’de ve Avrupa’da tartışılırken, 18 Şubat 2013’de Strassburg’ta AİHM’de görüşülen bir davada ve 19 Şubat 2013’de ise Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nde görülen bir davada eşcinsel çiftlerin birlikte evlat edinmesine “Sukzessivadoption” onay verildi. Hatta, bu karar ile birlikte, eşcinsel eşlerin de, doğrudan evlat edinebileceği yorumları yapıldı.
Strassburg AİHM mahkemesi, verdiği kararda, Avusturya’dan müracaat eden eşcinsel bir çiftin(homo birliktelik), birlikte evlat edinmesine Avusturya’daki mevcut yasalar çerçevesinde imkan tanınmadığını ve farklı cinsten çiftlerle (hetero birliktelik) ve evli çiftlerle kıyaslanınca, bunun ayrımcılığa (Diskriminierung) yol açtığını belirterek, eşitlik ilkesi (Gleichstellung) gereği Avusturya devletinin buna müsade etmesi gerektiğini söyledi. Bu kararı ile AIHM tüm Avrupa’da eşcinsellerin yukarıda belirttiğimiz şekliyle “Sukzessivadoption” şeklinde evlat edinmesine imkan tanıma yolunu açtı.
Alman Anayasa Mahkemesi ise, bir gün sonra vermiş olduğu kararda, Strassburg AİHM kararı paralelinde bir karar vererek, aynı cinsten olanların birlikte evlat edinmelerinin Alman Anayasası’na aykırı olmadıgını ve bu hususta yasak koyan kanunların, anayasa ile bağdaşmadığını onaylamış oldu. Ve gelinen noktada, hükümetin 2014 yılının Haziran ayı sonuna kadar yeni bir yasal düzenlenme yapması beklenmekte.
Almanya anayasa mahkemesi tarafından verilen kararda, esas olarak Alman anayasasının 3. maddesinin 1.fıkrasına ve 6.maddenin 1.ve 2. fıkrasının hükümlerine dayanmıştır. Anılan kararda, Alman anayasa mahkemesinin kanaatimce en büyük yanlışı, Lebenspartnergesetz (kayıtlı evlilik benzeri homo veya hetero birliktelikleri düzenleyen yasa) ve Alman anayasasının 6.maddesinin 1. fıkrası gereği, kayıtlı eşcinsel birliktelikleri, aynı yukarıda anılan AİHM kararı paralelinde, Aile kavramı (Familie) ile, bir/eş tutmuş olmasıdır.
Sonuç itibariyle, iki karar da, eşitlik ve insan hakları adına (!), eşcinsel birliktelikleri, normal, fıtrata uygun ve dolayısıyla ahlaki olan farklı cinsten (kadın ve erkeğin) bireylerin fıtrata uygun olarak çoğalmak için evlenip yuva kurduğu aile kurumuyla eş tutarak, toplumun çekirdeği olan aile kurumunun tümüyle çökmesinin yolunu açmaktadır. Evlilik dışı doğan çocukların babaları ile kişisel ilişkileri düzenleyen yasadaki temel hedef de aynıdır.
Geçtiğimiz günlerde vefaat eden ünlü hukukçu R.M.Dworkin’e göre Ahlak ve Hukuk ayrılmazdır. Bir başka hukuk felsefecisi Duguit’e göre de; hukuk kaynağını, toplumu meydana getirenlerin kollektif şuurundan alır. Aynı şekilde, filozof Kelsen’e göre de, anayasa dahil tüm normlar geçerliliğini tüm toplum için temel bir normdan alır. Temel normun geçerliliği ise siyaset, ahlâk ve dine dayanır. İslam’ın ve diğer ilahi dinlerin, tamamen insan ve yaratılış fıtratına aykırı bu yeni duruma bakışı ise dinen bellidir ve Kur;an-ı Kerim’de sapkınlık olarak ifade edilmiştir.
AİHM ve Alman Anayasa Mahkemesi hukukçuları, eşitlik (Gleichstellung) ve ayrımcılık yasağına (Diskriminierungsverbot) karşı olduklarına dayanarak kararlarını verirken, aile kurumu açısından mevcut olan ahlaki ve dini değerleri görmezlikten gelmekte, eşitlik (Gleichstellung) ve ayrımcılık yasağını(Diskriminierungsverbot) hukuk kuralları açısından dikkate alınacak yeni değerler manzumesi olarak önümüze koymaktadır. Şimdi bizlerin bu değerler manzumesini, sırf hukuki olduğu için ahkali de bulmamız ve kabul etmemiz mi gerekiyor?
Avrupa açısından 18 Şubat 2013 ve Almanya açısından ise, 19 Şubat 2013, Anayasalarla korunan Aile kurumunun, mahkeme kararları ile bu koruma sınırının dışına çıkarıldığı ve mahkeme kararları ile nikah ve aile birlikteliklerine gerek olmadığının tescillendiği tarihlerdir. Kararların hukuken gerekçelendirilebilse dahi, Gayr-i ahlakiliği teşvik eden kararlardır.
Son olarak, tekrar başa dönüp, hem hristiyanlık açısından hemde İslam dini açısından şu soruyu soralım: Aile kurumunun korunması hilafına, evlilik dışı ve eşcinsel ilişkilere dair anayasa mahkemelerince ve AİHM tarafından alınan kararların ahlaki ve fıtri olup olmadığını, içinde yaşanılan toplumun çoğunluğunun dini inançlarına, uygun olup olmadığını sorguladığımızda ayrımcılık mı yapmış oluyoruz?